Innerbetriebliche Ausschreibung von Arbeitsplätzen bei Einsatz von Leiharbeitnehmern

(Bundearbeitsgericht Beschl. v. 15.10.2013, 1 ABR 25/12)

Eine weitere interessante Entscheidung hat das Bundesarbeitsgericht im Oktober 2013 verkündet. Nach § 93 BetrVG ist der Arbeitgeber verpflichtet, freie Arbeitsplätze im Betrieb auszuschreiben, wenn der Betriebsrat dies verlangt. Nunmehr hat das Bundesarbeitsgericht entschieden, dass die Verpflichtung auch besteht, wenn der (die) freien Arbeitsplätze mit Leiharbeitnehmern besetzt werden sollen, allerdings mit der Einschränkung, dass dann, wenn feststeht, dass betriebsinterne Mitarbeiter auf diese Arbeitsplätze mit Sicherheit nicht eingesetzt werden, die Ausschreibungspflicht entfällt.

Hierzu hat das BAG folgendes ausgeführt:

1.
Nach § 93 BetrVG kann der Betriebsrat verlangen, dass Arbeitsplätze, die besetzt werden sollen, allgemein oder für bestimmte Tätigkeiten vor ihrer Besetzung innerhalb des Betriebs ausgeschrieben werden. Die Vorschrift schreibt die Ausschreibung von Arbeitsplätzen nicht generell vor. Eine Verpflichtung hierzu besteht nur, wenn der Betriebsrat die Ausschreibung verlangt hat oder die Ausschreibung zwischen den Betriebsparteien vereinbart ist (BAG 1. Februar 2011 – 1 ABR 79/09 – Rn. 13, BAGE 137, 106).

2.
Die Ausschreibungspflicht besteht auch für Arbeitsplätze, die mit Leiharbeitnehmern besetzt werden sollen.

a)
Nach der Senatsrechtsprechung besteht die Verpflichtung zur innerbetrieblichen Stellenausschreibung von Arbeitsplätzen auch dann, wenn der Arbeitgeber die in Betracht kommenden Arbeitsplätze mit Leiharbeitnehmern besetzen möchte. Zur Begründung hat der Senat auf den Wortlaut von § 93 BetrVG verwiesen, nach dem der Betriebsrat die innerbetriebliche Ausschreibung von sämtlichen Arbeitsplätzen verlangen kann, die der Arbeitgeber zu besetzen beabsichtigt. Für eine solche Sichtweise sprechen zudem der systematische Zusammenhang zwischen § 93 BetrVG und § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG sowie der Normzweck der Vorschrift.

aa)
Das Beteiligungsrecht des Betriebsrats bei der Einstellung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG knüpft wie der in § 93 BetrVG verwandte Begriff an die Besetzung eines „Arbeitsplatzes“ an. Nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrVG hat der Arbeitgeber die Zustimmung des Betriebsrats zu einer Einstellung einzuholen und dabei ua. über den in Aussicht genommenen Arbeitsplatz zu unterrichten. Der Betriebsrat kann die Zustimmung zu der Einstellung verweigern, wenn die nach § 93 BetrVG erforderliche Ausschreibung des Arbeitsplatzes im Betrieb unterblieben ist (§ 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrVG). Eine Einstellung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG liegt vor, wenn Personen in den Betrieb des Arbeitgebers eingegliedert werden, um zusammen mit den dort beschäftigten Arbeitnehmern dessen arbeitstechnischen Zweck durch weisungsgebundene Tätigkeit zu verwirklichen. Das Rechtsverhältnis, in dem diese Personen zum Betriebsinhaber stehen, ist dabei ohne Bedeutung. Zu den nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG zustimmungspflichtigen Einstellungen gehört daher auch der Einsatz von Leiharbeitnehmern im Entleiherbetrieb. Das stellt § 14 Abs. 3 Satz 1 AÜG klar (BAG 1. Februar 2011 – 1 ABR 79/09 – Rn. 17, BAGE 137, 106).

bb)
Die Vorschrift des § 93 BetrVG soll es dem Betriebsrat im Interesse der von ihm vertretenen Belegschaft ermöglichen, durch die Bekanntmachung der freien Beschäftigungsmöglichkeiten den innerbetrieblichen Arbeitsmarkt zu aktivieren. Die im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer sollen die Gelegenheit erhalten, sich auf die zu besetzenden Arbeitsplätze zu bewerben. Daneben soll das Stellenbesetzungsverfahren für die verfügbaren Arbeitsplätze durch die innerbetriebliche Stellenausschreibung transparent ausgestaltet werden (BAG 1. Februar 2011 – 1 ABR 79/09 – Rn. 19, BAGE 137, 106).

c)
Nach der Senatsrechtsprechung besteht die Ausschreibungspflicht auch dann, wenn der Arbeitgeber den Arbeitsplatz mit einem Leiharbeitnehmer besetzen will. Allein hierdurch wird der Arbeitsplatz dem innerbetrieblichen Stellenmarkt nicht entzogen.

Zur Begründung hat der Senat u.a. angeführt, dass die Entscheidungsfreiheit des Arbeitgebers bei der Besetzung von freien Arbeitsplätzen gegenüber bestimmten besonders geschützten Arbeitnehmergruppen eingeschränkt ist. So gewährt § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX den im Betrieb beschäftigten schwerbehinderten Arbeitnehmern und den ihnen Gleichgestellten gegenüber ihren Arbeitgebern Anspruch auf eine Beschäftigung, bei der sie ihre Fähigkeiten und Kenntnisse möglichst voll verwerten und weiterentwickeln können. Kann der schwerbehinderte Arbeitnehmer die bisher zugewiesenen Tätigkeiten wegen seiner Behinderung nicht mehr wahrnehmen, kann dieser unter den in § 81 Abs. 4 SGB IX genannten Voraussetzungen eine anderweitige Beschäftigung und, soweit der bisherige Arbeitsvertrag diese Beschäftigungsmöglichkeit nicht erfasst, eine entsprechende Vertragsänderung verlangen und durchsetzen (BAG 14. März 2006 – 9 AZR 411/05 – Rn. 18). Dies kann zu einem Vorrang des durch § 81 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX geschützten Arbeitnehmers bei der Besetzung des einem Leiharbeitnehmer zugedachten Arbeitsplatzes führen. Ebenso kann der Arbeitgeber aufgrund der Rücksichtnahmepflicht (§ 241 Abs. 2 BGB) gehalten sein, Arbeitnehmern, die aus in ihrer Person liegenden Gründen nicht mehr imstande sind, die ihnen nach § 106 Satz 1 GewO zugewiesene Arbeitsleistung zu erbringen, innerhalb des arbeitsvertraglich vereinbarten Rahmens eine Tätigkeit zu übertragen, zu deren Erbringung sie noch in der Lage sind (BAG 19. Mai 2010 – 5 AZR 162/09 – Rn. 27, BAGE 134, 296). Daher kann der Arbeitgeber auch insoweit verpflichtet sein, einen freien Arbeitsplatz mit einem bereits beschäftigten leistungsgeminderten Arbeitnehmer zu besetzen, wenn ihm die Neubestimmung der auszuübenden Tätigkeit rechtlich möglich und zumutbar ist.

3.
Danach ist die Arbeitgeberin verpflichtet, Arbeitsplätze auszuschreiben, die sie mit Leiharbeitnehmern besetzen will, wenn deren Einsatzzeit zumindest vier Wochen betragen soll. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde besteht zu einer teleologischen Reduktion von § 93 BetrVG kein Anlass. Das Ausschreibungsverlangen des Betriebsrats erweist sich auch nicht deshalb als unbegründet, weil mit Bewerbungen von im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern auf die in Frage kommenden Arbeitsplätze offenkundig nicht zu rechnen ist. Der innerbetriebliche Stellenmarkt für die von der Ausschreibungspflicht erfassten Arbeitsplätze im Produktionsbereich ist nicht verschlossen.


Anmerkung:

Aufgrund dieser neuen Entscheidung sollten die Betriebsräte grundsätzlich die Ausschreibung aller freien Arbeitsplätze im Betrieb geltend machen. Für den Arbeitgeber dürfte es schwierig werden darzulegen, dass die freien Arbeitsplätze auf keinen Fall mit betriebsinternen Beschäftigten besetzt werden, zumal der Arbeitgeber dann Gefahr läuft, dass der Betriebsrat der Einstellung dieser Leiharbeitnehmer nach § 99 BetrVG widerspricht, da die Leiharbeitnehmer offensichtlich nicht nur vorrübergehend eingesetzt werden sollen. Das BAG hatte ja für diesen Fall dem Betriebsrat einen Widerspruchsgrund zugesprochen.