Im Betrieb eingesetzte Leiharbeitnehmer sind bei der Bestimmung der Betriebsgröße nach § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG mitzuzählen, soweit mit ihnen ein regelmäßiger Beschäftigungsbedarf abgedeckt wird.

(BAG, Urteil vom 24.01.2013 – 2 AZR 140/12)

Der Kläger war bei der Beklagten seit Juli 2007 als Hilfskraft beschäftigt. Im November 2009 kündigte die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis. Nach Auffassung des Klägers sei das Kündigungsschutzgesetz anwendbar, da die Arbeitgeberin mehr als 10 Arbeitnehmer beschäftige. Die im Betrieb beschäftigten Leiharbeitnehmer seien mit zu berücksichtigen. Die Vorinstanzen hatten die Kündigungsschutzklage abgewiesen. Die Revision des Klägers hatte Erfolg und führte zur Zurückverweisung an das LAG.

Das BAG hat dazu ausgeführt, dass „das Kündigungsschutzgesetz für nach dem 31.12. 2003 eingestellte Arbeitnehmer nicht in Betrieben gelte, in denen in der Regel zehn oder weniger Arbeitnehmer beschäftigt werden. Berücksichtigte man allein die in einem Arbeitsverhältnis zur Beklagten stehenden Arbeitnehmer, fände es im Streitfall keine Anwendung. Die Beklagte beschäftigte nicht mehr als zehn „eigene“ Arbeitnehmer. Richtig ist, dass zur Berechnung des Schwellenwertes nach § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG sämtliche für den Betriebsinhaber weisungsgebunden tätigen und in den Betrieb eingegliederten Arbeitnehmer mitzuzählen sind, soweit mit diesen ein regelmäßiger Beschäftigungsbedarf abgedeckt wird. Dabei kann es sich auch um im Betrieb eingesetzte Leiharbeitnehmer handeln, soweit ihr Einsatz der den Betrieb im Allgemeinen kennzeichnenden Beschäftigungslage entspricht.“ Dies ergibt die Auslegung der Bestimmung (…) § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG benachteiligt die Arbeitnehmer in Kleinbetrieben im Vergleich zu Arbeitnehmern in größeren Betrieben (…) Die Benachteiligung von Arbeitnehmern in Kleinbetrieben bedarf wegen Art. 3 Abs. 1 GG der verfassungsrechtlichen Legitimation. Diese liegt darin, dass in Kleinbetrieben häufig eine enge persönliche Zusammenarbeit stattfindet, dass Kleinbetriebe regelmäßig eine geringere Finanzausstattung aufweisen, die sie häufig außer Stande setzt, Abfindungen bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu zahlen oder weniger leistungsfähiges, weniger benötigtes oder auch nur weniger genehmes Personal mitzutragen, und dass der Verwaltungsaufwand, den ein Kündigungsschutzprozess mit sich bringt, den Kleinbetrieb stärker als ein größeres Unternehmen belastet. Gegebenenfalls ist durch eine verfassungskonforme Auslegung des Betriebsbegriffs sicherzustellen, dass nicht auch solchen Arbeitnehmern der allgemeine Kündigungsschutz entzogen wird, deren Beschäftigungsbetrieb bei objektiver Betrachtung gerade nicht die typischen Merkmale eines Kleinbetriebs im dargelegten Sinne aufweist. Danach ist es schon aus verfassungsrechtlichen Gründen geboten, bei der für die Bestimmung der Betriebsgröße zu berücksichtigenden Zahl von im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern nicht danach zu differenzieren, ob diese in einem Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber stehen oder nicht (…) Rechtfertigt es danach die Beschäftigung von mehr als zehn Arbeitnehmern nicht mehr, den Betrieb aus dem Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes herauszunehmen, gilt dies sowohl für den Fall, dass mehr als zehn eigene Arbeitnehmer beschäftigt werden, als auch für den Fall, dass der weitere regelmäßige Beschäftigungsbedarf durch Leiharbeitnehmer abgedeckt wird. Der Grad der persönlichen Zusammenarbeit, die Finanzausstattung des Betriebs und dessen Belastbarkeit durch erhöhten Verwaltungsaufwand hängen nicht davon ab, ob der Arbeitgeber regelmäßigen Beschäftigungsbedarf durch eigene Arbeitnehmer oder durch Leiharbeitnehmer abdeckt.“ Das LAG hat daher nunmehr zu prüfen inwiefern der Einsatz der Leiharbeitnehmer regelmäßig erfolgte.