Freistellung von Betriebsratsmitgliedern – keine Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern

Eine Entscheidung des Hess. Landesarbeitsgerichts wurde bereits im August 2013 verkündet. In dieser Entscheidung ging es um die Freistellung eines Betriebsratsmitgliedes gem. § 38 Abs. 1 BetrVG. (Landesarbeitsgericht Frankfurt 12.8.2013, Aktenzeichen 16 TaBV 25/13)

In dem hier entschiedenen Fall lag die Anzahl der Beschäftigten an der Grenze zu 200 Arbeitnehmern, so dass sowohl von Seiten des Betriebsrates als auch von Seiten des Arbeitgebers eine sehr detaillierte Berechnung der exakten Beschäftigtenzahl vorgenommen wurde. Hierzu hat das Hessische Landesarbeitsgericht genaue Kriterien aufgestellt, wer bei der Berechnung hinzu zu zählen ist und wer nicht. Für neu gewählte Betriebsräte dürfte diese Entscheidung durchaus eine wichtige Hilfestellung sein, wenn die Zahl der Beschäftigten um die 200 Arbeitnehmer schwankt.

Sachverhalt:

Der Arbeitgeber ist nach § 38 Abs. 1 BetrVG verpflichtet, ein Mitglied des Betriebsrats von der beruflichen Tätigkeit freizustellen, wenn im Betrieb in der Regel 200 Arbeitnehmer beschäftigt werden. Dabei sind Leiharbeitnehmer, die lediglich zur vorübergehenden Vertretung erkrankter Stammkräfte eingesetzt werden, nicht mitzuzählen.

Die Beteiligten streiten darüber, ob ein Betriebsratsmitglied gemäß § 38 BetrVG von seiner beruflichen Tätigkeit freizustellen ist.

Der Arbeitgeber (Beteiligter zu 2) betreibt einen Seniorenstift. Antragsteller ist der dort gebildete Betriebsrat.

Der BR vertrat die Auffassung, dass im Betrieb regelmäßig mehr als 200 Arbeitnehmer beschäftigt seien, so dass er Anspruch auf eine Freistellung eines BR-Mitgliedes habe. Der BR hat dabei auch die beschäftigten Leiharbeitnehmer mitgezählt.

Das Arbeitsgericht Frankfurt hat unter Verweis auf die Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts die Anträge des BR zurückgewiesen mit der Begründung, dass es auf den Begriff der „regelmäßig Beschäftigten“ ankomme und dabei auch auf einen bestimmten Stichtag abzustellen sei, an dem die Berechnung zu erfolgen habe.

Das Landesarbeitsgericht hat die Stichtagsregelung verworfen und hat ausgeführt, dass es auf den Zeitpunkt nicht ankomme und nur auf den Begriff der „regelmäßig Beschäftigten“ ankomme.

Die regelmäßige Beschäftigtenzahl im Betrieb kann nicht durch einfaches Abzählen ermittelt werden. Maßgeblich ist vielmehr die Zahl der Arbeitnehmer, die für den Betrieb im Allgemeinen kennzeichnend ist. Dabei hat eine vorübergehende Erhöhung der Personalstärke infolge außergewöhnlichen Arbeitsanfalls ebenso außer Betracht zu bleiben wie eine vorübergehende Verringerung der Belegschaft wegen eines zeitweisen Arbeitsrückgangs. Zur Feststellung der Zahl der in der Regel beschäftigten ArbN bedarf es eines Rückblicks auf die Vergangenheit, aber auch einer Prognose der zukünftigen Entwicklung (Fitting, BetrVG, 26. Auflage, § 1 Rn. 271,272).

Bei der befristeten Einstellung von Vertretungskräften für zeitweilig ausgefallenes Stammpersonal sind nicht sowohl die Stammarbeitnehmer als auch die Vertretungskräfte als in der Regel beschäftigte Arbeitnehmer des Betriebs zu berücksichtigen. Denn für den Betrieb kennzeichnend ist nur die Beschäftigung entweder der Stammarbeitnehmer oder der Vertretungskräfte. Für den Fall der Elternzeit enthält § 21 Abs. 7 BEEG insoweit eine ausdrückliche Regelung (Bundesarbeitsgericht 15. März 2006 – 7 ABR 39/05 – Rn.14).

Nicht mitzuzählen ist die freie Mitarbeiterin Frau Ü. Der ihrer Tätigkeit zu Grunde liegende schriftliche Vertrag ist ein ‚Freier Mitarbeitervertrag‘ im Rechtssinne, kein Arbeitsverhältnis. Sie ist nicht persönlich vom Arbeitgeber abhängig, was darin zum Ausdruck kommt, dass sie nach § 1 Nr. 2 des Vertrags frei darin ist, Aufträge anzunehmen oder abzulehnen und sich nach § 1 Nr. 3 des Vertrags zur Vertragserfüllung auch dritter Personen bedienen darf. Sie unterliegt keinem Direktionsrecht des Arbeitgebers hinsichtlich Ort und Zeit ihrer Tätigkeit, § 2 Nr. 2 des Vertrags. Dass die Rechtsbeziehung zwischen dem Arbeitgeber und Frau Ü, anders als in dem schriftlichen Vertrag vereinbart, gelebt worden wäre, ist nicht ersichtlich.

Nicht mitzuzählen sind schließlich der Leiharbeitnehmer C, der die langzeiterkrankte Frau M vertreten hat, sowie weitere im Betrieb eingesetzte Leiharbeitnehmer. Hierbei kann dahinstehen, ob die Entscheidung des 7. Senats des Bundesarbeitsgerichts vom 22.Oktober 2003 (7 ABR 3/03) durch die aktuelle Rechtsprechung verschiedener Senate des Bundesarbeitsgerichts (insbesondere der des 7. Senats vom 13.3.2013 – 7 ABR 69/11 – zu § 9 BetrVG) überholt ist, wofür vieles spricht. Auch danach sind die Leiharbeitnehmer keineswegs stets mitzuzählen, sondern nur wenn sie zu den „in der Regel“ Beschäftigten gehören (Bundesarbeitsgericht 18. Oktober 2011 – 1 AZR 335/10 – Rn. 21; 13.März 2013 – 7 ABR 69/11 – Rn. 35). Zu § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG, der gleichfalls auf die „in der Regel“ im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer abstellt, hat der 2. Senat des Bundesarbeitsgerichts am 24. Januar 2013 (2 AZR 140/12, NZA 2013,726) entschieden, dass Leiharbeitnehmer, die zur Vertretung von Stammarbeitnehmern beschäftigt werden, grundsätzlich nicht mitzählen. Sie zählen – ebenso wenig wie vorübergehend beschäftigte eigene Arbeitnehmer – auch dann nicht mit, wenn sie nur zur Bewältigung von Auftragsspitzen eingesetzt werden, die den allgemeinen Geschäftsbetrieb nicht kennzeichnen. Dagegen sind sie mitzuzählen, soweit ihre Beschäftigung dem „Regelzustand“ des Betriebs entspricht, soweit also bestimmte Arbeitsplätze im Referenzzeitraum stets mit Arbeitnehmern besetzt waren bzw. sein werden, sei es mit eigenen Arbeitnehmern des Betriebsinhabers, sei es, etwa nach deren Ausscheiden oder „immer schon“ mit (wechselnden) Leiharbeitnehmern (BAG24.1.2013, a.a.O., Rn. 24). Dies steht in Einklang mit der Rechtsprechung des 7. Senats des BAG vom 15. März 2006 (7 ABR39/05- Rn. 14), wonach bei der befristeten Einstellung von Vertretungskräften für zeitweilig ausgefallenes Stammpersonal nicht sowohl die Stammarbeitnehmer als auch die Vertretungskräfte zu berücksichtigen sind.

Daraus folgt zunächst, dass der Leiharbeitnehmer C, der die langzeiterkrankte Frau M vertreten hat, nicht mitzählt.

Hinsichtlich der weiteren Leiharbeitnehmer hat der Arbeitgeber in der Beschwerdeerwiderung unwidersprochen vorgetragen, dass in seinem Unternehmen Leiharbeitnehmer lediglich zur vorübergehenden Vertretung kurzfristig ausgefallener Mitarbeiter tätig werden. Sie zählen deshalb nicht mit.