Erste Entscheidung

BAG, Urteil vom 24.01.2013 – 2 AZR 140/12

Der Kläger war bei der Beklagten seit Juli 2007 als Hilfskraft beschäftigt. Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 24.11.2009 zum 31.12.2009.

Die Beklagte hat vorgetragen, mit dem Kläger beschäftige sie lediglich 10 Arbeitnehmer. Die darüber hinaus tätigen Arbeitnehmer seien Leiharbeitnehmer, die gem. § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG nicht mitzuzählen seien.

Die Entscheidung:

Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen hinsichtlich der Kündigungsschutzklage.

Aber BAG:

Da § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG auf die „in der Regel“ im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmer abstellt, kommt es für die Betriebsgröße nicht auf die zufällige tatsächliche Anzahl von Beschäftigten (im Zeitpunkt des Kündigungszugangs) an. Maßgebend ist die Beschäftigungslage, die im Allgemeinen für den Betrieb kennzeichnend ist.

Zur Feststellung der regelmäßigen Beschäftigtenzahl bedarf es deshalb eines Rückblicks auf die bisherige personelle Stärke des Betriebes und einer Einschätzung seiner zukünftigen Entwicklung; Zeiten außergewöhnlich hohen oder niedrigen Geschäftsanfalls sind dabei nicht zu berücksichtigen

Dies gilt auch mit Blick auf Leiharbeitnehmer. Werden diese zur Vertretung von Stammarbeitnehmern beschäftigt, zählen sie grundsätzlich nicht mit. Sie zählen – ebenso wenig wie vorübergehend beschäftigte eigene Arbeitnehmer – auch dann nicht mit, wenn sie nur zur Bewältigung von Auftragsspitzen eingesetzt werden, die den allgemeinen Geschäftsbetrieb nicht kennzeichnen.

Dagegen sind sie mitzuzählen, soweit ihre Beschäftigung dem „Regelzustand“ des Betriebs entspricht, soweit also bestimmte Arbeitsplätze im fraglichen Referenzzeitraum stets mit Arbeitnehmern besetzt waren bzw. sein werden, sei es mit eigenen ANrbeitnehmern des Betriebsinhabers, sei es, etwa nach deren Ausscheiden oder „immer schon“ mit (wechselnden) Leih-Arbeitnehmern.

Fazit:

Weitere Stärkung der Arbeitnehmer-Rechte in Kleinbetrieben. Bei der Bestimmung der Betriebsgröße iSv § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG sind im Betrieb beschäftigte Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen, wenn ihr Einsatz auf einem „in der Regel“ vorhandenen Personalbedarf beruht.